Rejestr zmian 

Boguchwała, 28.11.2018 r.

FP.271.49.2018                              

Wyjaśnienia i modyfikacja Ogłoszenia o zamówieniu

(istotnych warunków zamówienia)

Zamawiający, na podstawie Rozdziału VII pkt 7 Ogłoszenia o zamówieniu na usługi społeczne – Usługi pocztowe z dnia 21-11-2018 r. wyjaśnia i modyfikuje treść ogłoszenia w następujący sposób:

Pytanie 1

Czy Zamawiający uzna za dopuszczalne nadawanie przesyłek Zamawiającego przez wyłonionego w przetargu Wykonawcę u innego operatora pocztowego bez zawarcia z nim stosownej umowy, o której mowa w art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego i w konsekwencji uzna za dopuszczalne świadczenie przez Wykonawcę usług w formie, w której Wykonawca w istocie jest pośrednikiem pomiędzy Zamawiającym, a innym operatorem (w tym operatorem wyznaczonym)?

W ocenie składającego zapytanie, umowa o której mowa w art. 35 Prawa pocztowego jest jedynym sposobem zapewnienia  świadczenia usługi zgodnie z wymogami i potrzebami Zamawiającego, przy pełnym zachowaniu warunków konkurencyjności postępowania i jednoczesnego zapewnienia skutków, o których mowa m.in. w przepisach art. 57 § 5 pkt 2 KPA, czy art. 165 § 2 KPC, art. 17 ustawy Prawo pocztowe.

Zgodnie Art. 35. ust 1. ustawy Prawo pocztowe operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę zawieranej w formie pisemnej.    Istotna    w   przedmiotowej   sprawie   jest   również   regulacja   ust. 2- zgodnie,   z   którą w umowie o współpracę operatorzy pocztowi określają w szczególności:

1) zakres współpracy;

2) wynagrodzenie za wykonane przez operatora pocztowego czynności związane z realizacją umowy;

3) zakres i sposób przekazywania informacji w sprawie zabezpieczenia przesyłek pocztowych w celu zapewnienia bezpieczeństwa obrotu pocztowego oraz zatrzymania i zabezpieczenia przesyłek pocztowych w przypadkach, o których mowa w art. 36;

4) zasady przekazywania operatorowi pocztowemu, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, przesyłek niedoręczalnych oraz przesyłek pocztowych, których dotyczy prawo zastawu;

5) zasady przekazywania przesyłek pocztowych zwróconych z powodu niewłaściwego doręczenia do oddawczej skrzynki pocztowej;

6) terminy wykonania przez operatora pocztowego czynności określonych w umowie;

7) zasady odpowiedzialności za naruszenie warunków umowy.

W świetle powyższych regulacji stwierdzić należy, iż umowa zawarta pomiędzy operatorami na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe może, a nawet powinna szczegółowo regulować zasady współpracy między stronami, w tym precyzyjnie określać terminy wykonania przez danego operatora pocztowego (w tym operatora wyznaczonego) czynności określonych w umowie. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie aby w pisemnej umowie pomiędzy operatorami terminy wykonania określonych usług były zbieżne z terminami przewidzianymi w przepisach art. 57 § 5 pkt 2 KPA, czy art. 165 § 2 KPC,  czy art. 17 ustawy Prawo pocztowe. Inaczej mówiąc operatorzy pocztowi mogą tak ukształtować warunki współpracy (w tym zakresie zastosowanie znajduje zasada swobody umów) aby spełniać warunek stawiany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, np. poprzez ustalenie iż, nadanie (w tym dalsze przekazanie przesyłki do doręczenia)  musi nastąpić w terminie jej przyjęcia od nadawcy, co pozwala na zachowanie skutków przewidzianych w przytoczonych wyżej przepisach.

Zamawiający nie ogranicza możliwości korzystania przy realizacji zamówienia z podwykonawców, a taki charakter miałby operator pocztowy będący  stroną umowy zawartej z wykonawcą na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe. Ponadto takie uregulowanie stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, zapewnia spełnianie innych wymogów Zamawiającego, w tym w szczególności wymóg konieczności realizacji zamówienia zgodnie z ustawą Prawo pocztowe i aktami wykonawczymi. Przyjęcie innego trybu np. świadczenie usług w charakterze pośrednika („posłańca” przekazującego przesyłki od zamawiającego do innego operatora) powoduje, iż w świetle przepisów ustawy Prawo pocztowe Zamawiający nie jest stroną dla końcowego operatora pocztowego realizującego usługę doręczenia przesyłki, co pozbawia go faktycznej możliwości dochodzenia odszkodowań czy składania reklamacji w przypadku jej nienależytego wykonania albo choćby dochodzenia właściwego dokonywania i rozliczania tzw. zwrotów, za które (w przypadku operatora wyznaczonego) Zamawiający będzie uiszczał opłatę gotówką jako usługę świadczoną poza umową o zamówienie publiczne.

Odpowiedz na pytanie Nr 1:

Zamawiający informuje, że nie ogranicza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Wykonawca, z którym zamawiający zawrze umowę o świadczenie usług, odpowiada bez ograniczenia za realizację całego przedmiotu umowy, zgodnie z umową i przepisami prawa niezależnie od charakteru umów zawartych przez Wykonawcę z innymi podmiotami (podwykonawcami) na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza nadawania przesyłek przez wyłonionego w postępowaniu w sposób niezgodny z ustawą Prawo pocztowe i aktami wykonawczymi. Zamawiający nie dopuszcza żadnych odstępstw od obowiązującego Prawa pocztowego. Zamawiający wymaga wskazania przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym tych elementów zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcy.

Pytanie 2

Nawiązując do poprzedniego pytania, czy Zamawiający uwzględnił, iż Prawo pocztowe (Rozdział 8) przewiduje odpowiedzialność operatora pocztowego za świadczoną przez niego usługę. W przypadku utraty, ubytku, uszkodzenia przesyłki bądź niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Zamawiający nie będzie mógł dochodzić odszkodowania od pośrednika ponieważ pośrednik nie będzie realizował dla niego usługi pocztowej.

Odpowiedz na pytanie Nr 2:

Odpowiedz jak na pytanie Nr 1.

Pytanie 3

Czy Zamawiający uzna za dopuszczalne świadczenie przez Wykonawcę usług w formie, w której Wykonawca w istocie jest pośrednikiem pomiędzy Zamawiającym a operatorem wyznaczonym? Czy w takiej sytuacji operator wyznaczony, który będzie wykonywał usługi pocztowe (nadanie i zwrot) w zakresie ww. przesyłek będzie traktowany jako podwykonawca? Czy Zamawiający ma na uwadze, że w sytuacji gdzie wyłoniony Wykonawca będzie świadczył usługi jako pośrednik, może to powodować dla Zamawiającego konieczność ponoszenia dodatkowych opłat za zwrot przesyłek?

Odpowiedz na pytanie Nr 3:

Odpowiedz jak na pytanie Nr 1

Pytanie 4

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 Prawa pocztowego usługa doręczania przesyłek od nadawcy do adresata ma charakter usługi pocztowej. Natomiast usługa odbierania od Zamawiającego i nadawania w placówkach operatora wyznaczonego korespondencji ma inny, mieszany charakter, w skład tej usługi wchodzi bowiem świadczenie usługi reprezentacji przy zawieraniu umowy, jak również usługa płatnicza (operator uiszcza bowiem zapłatę za przesyłkę w placówce operatora wyznaczonego zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o usługach płatniczych) oraz usługa przewozu przesyłek do placówki operatora wyznaczonego. Należy zauważyć, iż nawet jeśli wykonawca wskazuje, iż sam ponosi koszty nadania przesyłki u operatora wyznaczonego, to ze względu na zastosowaną konstrukcję prawną, w której wykonawca zawiera w imieniu nadawcy umowę o świadczenie usług pocztowych w placówce operatora wyznaczonego, płatność ta dokonywana jest w imieniu nadawcy, a nie wykonawcy, tym samym niewątpliwie elementem takiej usługi jest świadczenie usługi płatniczej.

Czy Zamawiający w ramach zamówienia dopuszcza świadczenie usługi reprezentacji i usługi płatniczej w ww. rozumieniu?

Odpowiedz na pytanie Nr 4:

Odpowiedz jak na pytanie Nr 1.

Pytanie 5

Zamawiający określa, że będzie na przesyłkach, w sposób czytelny i trwały umieszczał informacje jednoznacznie identyfikujące adresata i nadawcę, określając jednocześnie rodzaj przesyłki oznaczenie potwierdzające wniesienie opłaty za usługę w postaci napisu, nadruku lub odcisku pieczęci „Opłata pobrana….” w miejscu  przeznaczonym na znak opłaty pocztowej. Czy Zamawiający dopuszcza sytuację, w której z oznaczenia nie będzie wynikać jednoznacznie nazwa Wykonawcy, który świadczy usługę na rzecz Zamawiającego?

Jeśli nie, to czy Zamawiający godzi się na dodanie zdania precyzującego do powyższego zapisu o treści:

„Z oznaczenia potwierdzającego wniesienie opłaty musi jednoznacznie wynikać nazwa Wykonawcy, z którym Zamawiający zawarł umowę w tym postępowaniu.”?

Odpowiedz na pytanie Nr 5:

Zgodnie z §4 pkt 4 Wzoru umowy, Zamawiający zobowiązuje się do umieszczenia na stronie adresowej przesyłek, w miejscu przeznaczonym na opłatę napisu (nadruku) lub odcisku pieczęci o treści wskazanej przez Wykonawcę.

Pytanie 6

Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt 3 definiuje druki bezadresowe, które miały by być przedmiotem zamówienia, jednakże w formularzu cenowym nie umożliwia Wykonawcy wyceny tej usługi.

W związku z tym, iż druk bezadresowy nie stanowi przesyłki w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe oraz realizacja usługi znacznie różni się od pozostałych usług listowych i paczkowych, objętych postępowaniem w zakresie m.in. sposobu przygotowania druków do nadania, terminów doręczeń, etc. prosimy o potwierdzenie, że świadczenie usługi będzie się odbywało, zgodnie z obowiązującym u wykonawcy Regulaminem świadczenia usługi pocztowej niepowszechnej druk bezadresowy w obrocie krajowym, dostępnym na stronie internetowej wykonawcy.

Odpowiedz na pytanie Nr 6:

Zamawiający  wyrazi zgodę, aby  świadczenie  usługi  odbywało się zgodnie   z   obowiązującym u wykonawcy  Regulaminem   świadczenia   usługi   pocztowej   niepowszechnej   druk   bezadresowy w  obrocie  krajowym.

Pytanie 7

Zamawiający  w Szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia w  pkt. 4 wymaga, aby  w ramach kompleksowego świadczenia usług Wykonawca odbierał przesyłki z siedziby Zamawiającego tj. Urzędu Miejskiego w Boguchwale, jednocześnie w formularzu cenowym, Zamawiający nie umożliwił wyceny usługi odbioru przesyłek.

Wykonawca pragnie wskazać, że zastosowane rozwiązanie jest sprzeczne z przedmiotem zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego: „świadczenie usług pocztowych (…), w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania (…) przesyłek pocztowych” oraz jest niezgodne z ustawą Prawo pocztowe, zgodnie z którą: „Usługę pocztową stanowi, wykonywane w obrocie krajowym lub zagranicznym, zarobkowe (…) realizowane łącznie lub rozdzielnie przyjmowanie, sortowanie, doręczanie przesyłek pocztowych (…)” (art. 2 ust. 1 pkt 1). Usługa odbioru korespondencji z siedziby Zamawiającego jest odpłatną usługą umowną świadczoną na odrębnych zasadach i jako taka nie mieści się w katalogu określonym jako świadczenie usług pocztowych. Dodatkowo odbiór przesyłek jest usługą transportową (a nie pocztową), opodatkowaną stawką podstawową, co w przypadku konieczności kalkulowania kosztów odbioru według udostępnionych przez Zamawiającego w Formularzu cenowym usługach, może narazić Wykonawcę na odpowiedzialność karnoskarbową (różne stawki podatku VAT).

Czy uwzględniając wskazaną argumentację, Zamawiający zmodyfikuje oba formularze oferty poprzez umożliwienie odrębnego oszacowania kosztu odbierania przesyłek z siedziby Zamawiającego i zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT dla tej usługi transportowej?

W przypadku, braku akceptacji proponowanego rozwiązania, czy ze względu na opisaną sprzeczność, Zamawiający wyłączy odbiór przesyłek z zakresu przedmiotu postępowania?

Brak reakcji Zamawiającego w opisanym zakresie będzie przejawem rażącego naruszenia podstawowych zasad rządzących systemem prawa zamówień publicznych tj. zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania Wykonawców, wyrażonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odpowiedz na pytanie Nr 7:

Zamawiający   wyłącza   odbiór  przesyłek   przez  Wykonawcę   z  siedziby  Zamawiającego  z  zakresu przedmiotu  postępowania. W ślad za tym,  nie ma potrzeby dokonywania wyceny tej usługi.

Pytanie 8

W treści wzoru umowy w § 2 pkt 14 Zamawiający wskazuje, że ma prawo zlecić usługę innemu operatorowi, a kosztami obciążyć Wykonawcę, jeżeli Wykonawca nie odbierze od Zamawiającego przesyłek w wyznaczonym dniu i czasie.

Zamawiający bezwzględnie wymaga realizacji usługi odbioru przesyłek i jednocześnie nie uwzględnia w treści SIWZ okoliczności spowodowanych przyczynami niezawinionymi przez Wykonawcę. Wśród nich można wymienić w szczególności działania siły wyższej oraz innych zakłóceń w pracy Wykonawcy o charakterze stałym, a zatem okoliczności uniemożliwiające wykonanie usługi w całości lub w jakiejkolwiek części (np. władcze działania organów państwowych, samorządowych oraz organizacji międzynarodowych, zmiana przepisów prawa, działania wojenne i inne operacje wojskowe, rozruchy, niepokoje społeczne, strajki, ograniczenia i zakazy wydane przez właściwe władze, stany nadzwyczajne w tym stan wojenny lub wyjątkowy na całości lub na jakiejkolwiek części terytorium Polski, konflikty zbrojne, ataki terrorystyczne, działalność przestępczą osób trzecich, lokauty, powodzie, pożary, awarie energetyczne oraz działanie innych sił przyrody). Dodatkowo należy wskazać nadzwyczajne okoliczności o charakterze zewnętrznym pozostające poza kontrolą Wykonawcy, których nie można przewidzieć, a które ze względu na wywierane skutki uniemożliwiają, bądź znacznie utrudniają wykonanie usługi odbioru przesyłek.

Czy Zamawiający uwzględni wyłączenie odpowiedzialności Wykonawcy, w przypadku wystąpienia okoliczności spowodowanych przyczynami niezawinionymi przez Wykonawcę? Jednocześnie, czy uwzględniając wewnętrzne regulacje Wykonawcy w zakresie usługi odbioru przesyłek, Zamawiający dopuszcza ograniczenie skutków niewykonania usługi do kary umownej za niezgłoszenie się Wykonawcy po odbiór przesyłek w oznaczonym dniu, w wysokości 200% opłaty za jeden odbiór?

Odpowiedz na pytanie Nr 8:

Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy Wzoru umowy.

Pytanie 9

Zamawiający w § 5 pkt 8 w § 6,  pkt 6,   ppkt 2) wzoru umowy zastrzegł możliwość zmian cen jednostkowych jedynie w przypadku ich obniżenia. 
Wykonawca jako operator pocztowy i wyznaczony, zobowiązany do  świadczenia  usług  pocztowych,
w tym także usług o charakterze  powszechnym,   nie  może  swobodnie  ustalać  cen  za  świadczenie

tego typu usług.   Przepisy  zamieszczone  w  rozdziale  IV ustawy  Prawo  pocztowe  wyznaczają ścisły reżim ustalania opłat za świadczenie powszechnych usług pocztowych.

Zatem w przypadku zmian cen w trakcie wykonywania umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, zwłaszcza wiążącej strony w dłuższym okresie czasu, w świetle istotnych postanowień zawartych w treści zaproszenia, Wykonawca realizując zamówienia w cenach wynikających z formularza, zmuszony będzie do świadczenia powszechnych usług pocztowych z naruszeniem przepisów ustawowych, nie tylko z zakresu prawa pocztowego, ale także cywilnego, czy antymonopolowego.

Taki stan rzeczy byłby niedopuszczalny zarówno ze względu na ustawowe obowiązki ciążące na Wykonawcy jako operatorze wyznaczonym, jak również ze względu na narażenie Wykonawcy na odpowiedzialność odszkodowawczą, której zakres trudno nawet przewidzieć.

Ponadto zauważyć należy, iż Wykonawca zawierając umowę musi uwzględnić obowiązującą aktualnie stawkę podatku VAT. Natomiast wystawiając fakturę VAT za wykonane zamówienie publiczne musi naliczyć podatek w wysokości obowiązującej w dacie wystawienia faktury, a nie w dacie podpisywania umowy czy też składania oferty przetargowej. W efekcie w przypadku ustawowej zmiany przepisów w zakresie podatków, w tym w szczególności skutkującej   objęciem  podatkiem  VAT  usług  dotychczas  nieopodatkowanych  lub  zmiany  stawek  podatku VAT,   wykonawca zamówienia publicznego będzie

musiał zmniejszyć kwotę należnego wynagrodzenia netto, ponieważ zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadniczo nie jest możliwa zmiana ceny realizacji zamówienia podana w ofercie, na podstawie której został wybrany dany wykonawca, a nieprzewidziana w SIWZ bądź ogłoszeniu o zamówieniu.

W przypadku Wykonawcy jako operatora wyznaczonego, zobowiązanego do świadczenia powszechnych usług pocztowych, w przypadku zmiany przepisów w zakresie podatku VAT doszłoby do sytuacji świadczenia tych usług w wysokości niższej aniżeli obowiązujące opłaty.

Zgodnie z art. 144 ustawy Pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W szczególności mając na uwadze zapis § 6 pkt 6 ppkt 6  projektu umowy, Zamawiający podaje informacje w zakresie zmiany cen w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, które jednak w ocenie Wykonawcy stawiają Zamawiającego na pozycji uprzywilejowanej poprzez zapis „ceny określone przez Wykonawcę o ofercie ulegną obniżeniu w toku realizacji zamówienia(…)”.

W związku z powyższym Wykonawca wnosi o zmianę zapisu § 5 pkt 8 w § 6,  pkt 6,   ppkt 2) wzoru umowy o następującej treści:

2) zmiany „cen jednostkowych brutto” w poszczególnych pozycjach wpisanych przez Wykonawcę
w Formularzu cenowym (stanowiącym załącznik do umowy) w sytuacji spowodowanej zmianami tych cen w sposób dopuszczony przez Prawo pocztowe; jeżeli w trakcie obowiązywania umowy nastąpi zmiana w zakresie cen jednostkowych poszczególnych usług, Zamawiający, po uprzednim pisemnym zawiadomieniu ze strony Wykonawcy o zaistnieniu tego zdarzenia, zobowiązuje się do uiszczenia opłaty za świadczone usługi w wysokości obowiązującej na dzień wystawienia faktury VAT.

Pozostawienie zapisu przez Zamawiającego w obecnej formie uniemożliwia Wykonawcy złożenie oferty.

Odpowiedz na pytanie Nr 9:

Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy Wzoru umowy.

Pytanie 10

Zamawiający w § 8 wzoru umowy ustanawia kary umowne. Wykonawca wskazuje, iż postanowienia wzoru umowy w tym zakresie, w szczególności wysokości kar umownych są sformułowane w sposób naruszający naczelne zasady zamówień publicznych, co uniemożliwia de facto złożenie oferty przez Wykonawcę.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że budzącym wątpliwości stwierdzeniem jest fakt – wynikający z treści wzoru umowy, że to Zamawiający jednostronnie stwierdza, czy zaszły okoliczności mogące stanowić podstawę do nałożenia kar (brak w umowie opisanego procesu weryfikacji należytego wykonania umowy i sposobu wspólnej weryfikacji prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia), co świadczy o tym, że Zamawiający stawia się na pozycji uprzywilejowanej zakłócając jedną z naczelnych zasad prawa wynikających, zarówno z prawa zamówień publicznych (równości stron postępowania), jak i kodeksu cywilnego (równości stron stosunku cywilnoprawnego). Konieczność zapłaty kar w wysokości przewidzianej szczególnie w § 8 ust. 1 wzoru umowy jest rażąco wygórowana i wskazuje na oczywistą dysproporcję pomiędzy ciężarem naruszenia obowiązków przez Wykonawcę a rozmiarem sankcji wymierzanej z tego tytułu. Jak wskazuje bowiem orzecznictwo np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 roku (Sygn. akt: IV CSK 416/13) "w przypadkach dużej dysproporcji

między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest – na podstawie art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego – zmniejszenie kary umownej przez sąd, na żądanie dłużnika. Zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej opierać się może na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana". W takiej sytuacji dany wykonawca będzie korzystał z możliwości miarkowania kary wskazanej w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego, zwłaszcza mając na uwadze, iż przy tak ogólnym i niedoprecyzowanym sposobie formułowania podstawy do skorzystania z kary umownej można przyjąć, iż Zamawiający będzie korzystał ze swojego uprawnienia w sytuacji zrealizowania przez wykonawcę znaczącej części przedmiotu zamówienia w danym okresie rozliczeniowym, czy wręcz  w okresie trwania umowy.

Zasadność    takiego    stanowiska    znowu    znajduje    potwierdzenie     w     orzecznictwie.

Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 lutego 2014 roku (Sygn. akt : I ACa 710/13) "możliwość miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części powinna ograniczać się do przypadków, gdy kara umowna ustalona jest w stałej wysokości bez względu na zakres uchybień dłużnika; jeżeli zaś strony w umowie zróżnicowały karę umowną w zależności od stopnia niewykonania zobowiązania lub rodzaju i wagi konkretnego uchybienia, to dłużnik nie może powoływać się na wykonanie zobowiązania w znacznej części jako na przesłankę miarkowania. Będzie tak wówczas gdy kara umowna ustalona jest w postaci stawki dziennej lub tygodniowej. Z kolei przy przesłance rażąco wygórowanej kary umownej należy się kierować stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które należałoby się mu na zasadach ogólnych – a nie relacją kary do świadczenia głównego, do interesu wierzyciela oraz do szkody". Zatem punktem wyjścia dla rozważań nad dopuszczalną wysokością kary umownej powinno być określenie funkcji, jaką ta instytucja ma pełnić w obrocie gospodarczym. Celem unormowania instytucji kar umownych było zapewnienie stronie pewności poprawnego wykonania zobowiązania wynikającego
z umowy, a nie stworzenie jednemu z kontrahentów okazji do wzbogacenia się kosztem drugiej strony. Kara stanowi bowiem odszkodowanie umowne, odszkodowanie natomiast nie powinno przewyższać szkody ani stanowić źródła wzbogacenia się poszkodowanego. Relacja wysokości kwot, których zapłaty będzie mógł żądać Zamawiający, do rzeczywistej skali niewykonania lub nienależytego wykonania usługi wskazuje, że kara umowna w przedmiotowym zamówieniu nie spełnia funkcji kompensacyjnej (jako, że znacznie przewyższa wysokość ewentualnej szkody poniesionej z tego tytułu przez Zamawiającego), lecz stanowi przyczynek do wzbogacenia się Zamawiającego. Co więcej, ustalanie wysokości kary umownej powyżej pułapu, którego wysokość byłaby uzasadniona wagą naruszenia obowiązków Wykonawcy jest bezprzedmiotowe, gdyż nie spowoduje już dodatkowej motywacji u Wykonawcy. Kwestię motywacji jako jednego z czynników branych pod uwagę przy dokonywaniu oceny,  czy  kara  umowna  ma  wygórowaną  wysokość,   poruszyła  także  Krajowa Izba Odwoławcza:

„o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się” (orzeczenie KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 roku). Kara umowna ustalona na zbyt wysokim poziomie przestaje spełniać funkcję stymulacyjną (motywującą dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania), a staje się źródłem nadmiernej represji wobec Wykonawcy. Praktykę obciążania Wykonawcy karą w wysokości nieadekwatnej do stopnia niewywiązywania się z obowiązków umownych, przy jednoczesnym braku wyznaczenia odpowiedniego terminu na usunięcie naruszeń zakwestionowała KIO w wyroku z dnia 6 września 2011 roku (sygn. akt KIO 1800/11): „Zamawiający w ogóle nie uwzględnił możliwości niezwłocznego usunięcia ewentualnych usterek przez Wykonawcę. Fakt ten sugerowałby, iż celem Zamawiającego nie jest dążenie do należytego wykonania umowy, a samo karanie Wykonawcy nawet za drobne i możliwe niezwłocznie do usunięcia usterki, co narusza art. 5 kc, art. 353¹ kc w zw. z art. 14 ustawy pzp”. Zgodnie z cytowanym orzeczeniem, represyjny charakter kary umownej nie powinien dominować nad jej odszkodowawczą funkcją. Ponadto wskazać należy, że wyrażona w art. 353¹ kc swoboda umów (z której Zamawiający mógłby wyciągać błędny wniosek, że wysokość kary umownej można ustalić w dowolnej wysokości), nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń wynikających m. in. z właściwości stosunku prawnego, czy zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że nawet podpisanie umowy, w której zastrzeżono wygórowane kary umowne, nie wyłącza ochrony strony, która w wyniku nałożenia rażąco wysokich kar zostałaby pokrzywdzona. Dlatego nawet zaaprobowanie zapisów umowy w obecnym kształcie nie wyklucza możliwości miarkowania wysokości kary umownej przez sąd na podstawie art. 484 § 2, jeżeli tylko ma ona rażąco wygórowany charakter. Sama praktyka rynku pocztowego wypracowała ponadto powszechnie przyjęte i stosowane wysokości kar, które operator, nie chcąc stracić zaufania u obecnych

oraz potencjalnych klientów, jest w stanie respektować. Są one niższe niż te zaproponowane przez Zamawiającego, można zatem stwierdzić, że w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia również byłyby wystarczające. Przewidziane w § 8 kary umowne są zdecydowanie nieadekwatne w kontekście potrzeb i interesu Zamawiającego, charakteru świadczonych usług, a także ilości czynności wykonywanych przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Mając na względzie wieloletnie, pozytywne doświadczenie ze współpracy z Wykonawcą oraz w celu ustalenia równej pozycji stron,  Wykonawca zwraca się o powtórną analizę przedstawionych powyżej kwestii i rewizję stanowiska Zamawiającego w zakresie kar umownych poprzez ich wykreślenie i odwołanie do zasad odpowiedzialności odszkodowawczej wynikających z przepisów ogólnych wskazanych w § 8 pkt. 3 wzoru umowy.

Odpowiedz na pytanie Nr 10:

Zamawiający  informuje,  że  § 8 wzoru umowy zawiera kary umowne  tak  na  rzecz  Wykonawcy,   jak i Zamawiającego,  dlatego Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy Wzoru umowy.  

Pytanie 11

W załączonym wzorze umowy Zamawiający określa warunki płatności dla przedmiotu zamówienia, wskazując niestosowany u Wykonawcy termin płatności faktury jako 30 dni od daty doręczenia faktury.

Wykonawca informuje, iż faktury za usługi pocztowe wystawiane są za pośrednictwem scentralizowanego systemu informatycznego, którego wymogi określają takie kryteria jak termin wystawienia faktury, datę wysłania faktury do klienta, jak również termin płatności będący w ścisłej zależności z terminami sporządzenia faktury. Standardowo obowiązujący termin płatności faktury określony jako 14 dni od daty wystawienia faktury został wprowadzony ze względu na zapewnienie prawidłowego funkcjonowania systemu fakturowania wykonawcy oraz zarządzania płatnościami wynikającymi z zawartych umów. Takie rozwiązanie daje możliwość oszacowania terminów wpływu środków oraz opóźnień w ich płatnościach.

Czy w związku z powyższym Zamawiający zaakceptuje inny niż określony przez Zamawiającego w umowie termin płatności tj. liczony od dnia wystawienia faktury określony jako 21 dni od daty wystawienia faktury VAT, pozwalający terminowo dokonać płatności za wykonane usługi w ramach przedmiotu zamówienia?

Pozostawienie zapisu w obecnej formie uniemożliwia Wykonawcy złożenie oferty.

Odpowiedz na pytanie Nr 11:

Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmiany w  § 7  pkt  4  terminu płatności z 30 na 21 dni od  daty wpływu  do  siedziby   Zamawiającego   poprawnie  wystawionej  faktury  a   nie od  daty  wystawienia faktury VAT. W załączeniu zmodyfikowany Wzór umowy.

Pytanie 12

Zamawiający określa, iż za dzień zapłaty uznaje się dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. Pragniemy zwrócić uwagę na fakt, że takie określenie momentu zapłaty nie pozwala Wykonawcy swobodnie dysponować środkami za wykonane usługi – co jest niezgodne z orzecznictwem sądów w tej sprawie oraz uniemożliwia Wykonawcy monitorowanie terminowości płatności za świadczone usługi oraz naliczanie ewentualnych odsetek za zwłokę. Termin zapłaty należności cywilnoprawnych reguluje
art. 454 Kodeksu cywilnego, który regulując miejsce wykonania zobowiązania traktuje także o chwili spełnienia świadczenia, co nie budzi wątpliwości chociażby ze względu na orzecznictwo Sądu Najwyższego. W przypadku zobowiązań cywilnoprawnych zasadą jest, że zapłata dokonana jest dopiero z chwilą uznania rachunku bankowego wierzyciela, co gwarantuje m.in. prawidłowe monitorowanie rozliczania stron.

Czy ze względu na to, że faktyczną możliwością dysponowania środkami jest data ich wpływu na rachunek Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza zmianę określenia dnia zapłaty według powszechnie stosowanej formy w obrocie gospodarczym: „Za dzień zapłaty strony przyjmują dzień wpływu środków na rachunek bankowy Wykonawcy”?

Odpowiedz na pytanie Nr 12:

Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy Wzory umowy.

Pytanie 13

W załączniku nr 2 do umowy -  Szczegółowy Opis Przedmioty Zamówienia w pkt. 8, Zamawiający określa, iż będzie stosował ZPO (Zwrotne Potwierdzenie Odbioru) wg własnego wzoru (załącznika nr 4 do umowy), jednakże Zamawiający nie dołączył do ogłoszenia wzorów tych druków.

Ponieważ stosowanie przez nadawców w obrocie pocztowym różnorodnych formularzy potwierdzenia odbioru wpływa na obniżenie jakości świadczonych usług pocztowych, a także na koszty związane z procesem ich opracowywania, dlatego też druki potwierdzenia odbioru funkcjonujące w obrocie pocztowym muszą spełniać zarówno określone wymagania techniczne, jak również zapisy na formularzu merytoryczne wynikać z obowiązujących przepisów prawa.

Zgodnie z § 13 ust. 4 Regulaminu świadczenia usług powszechnych Poczta Polska dopuszcza do stosowania przez klientów formularze własnego nakładu, bez konieczności ich zatwierdzania, jeżeli ich wzory są umieszczone na stronie www.poczta-polska.pl. Regulamin jest dokumentem na podstawie którego są świadczone usługi dla klientów.

Ponieważ kpa oraz Ordynacja podatkowa nie mają aktów wykonawczych, a więc nie ma w obowiązujących aktach prawnych wzorów druków potwierdzeń odbioru w postępowaniu administracyjnym oraz postępowaniu podatkowym, Poczta Polska przygotowała wzory takich potwierdzeń odbioru, umieszczając na niech zapisy wynikające z kpa i Ordynacji podatkowej i zamieściła je na stronie www. Powołując się na ww. zapis Regulaminu – jeżeli klient zastosuje do nadawanych przesyłek potwierdzenie odbioru zgodne z jednym z ww. wzorów (w tym również zgodnie z wymogami technicznymi), jego zastosowanie nie wymaga zatwierdzenie przez Pocztę Polską przed jego wprowadzeniem do obrotu pocztowego.

Załączam wzory obowiązujących druków potwierdzenia odbioru w poszczególnych rodzajach postępowania.

Odpowiedz na pytanie Nr 13:

W załączeniu wzory potwierdzeń odbioru stosowanych przez Zamawiającego:

Pytanie 14

W Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiający zawarł zapis:

„Wykonawca będzie doręczał do Zamawiającego potwierdzenia odbioru przesyłki przez adresata niezwłocznie po dokonaniu doręczenia przesyłki, nie później niż 7 dni od daty doręczenia przesyłki(…)”

Na podstawie art. 47 ustawy Prawo pocztowe Minister właściwy do spraw łączności określił warunki wykonywania usług powszechnych, obejmujące m. in. wskaźniki czasu przebiegu przesyłek w obrocie krajowym (Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013r w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U. z 2013r, poz. 545). W załączniku nr 1 do wymienionego Rozporządzenia określony został czas przebiegu przesyłek listowych niebędących przesyłkami listowymi najszybszej kategorii (m. in. potwierdzenie odbioru) na poziomie D+5 (97% przesyłek) oraz D+3 (85% przesyłek), gdzie D+X oznacza liczbę dni od dnia nadania przesyłki do dnia jej doręczenia. W załączniku wskazano również udział liczby przesyłek pocztowych doręczonych w określonym terminie do ogólnej liczby nadanych przesyłek pocztowych, wyrażony w procentach.

Ze względu na wskaźniki procentowe, zgodnie z którymi Wykonawca, będący operatorem wyznaczonym, zobowiązanym do stosowania wymienionego Rozporządzenia, nie jest zobligowany do zachowania terminu 7-dniowego w 100%, Wykonawca wnioskuje, aby Zamawiający zmodyfikował zapis dotyczący terminu doręczania potwierdzeń odbioru oraz uwzględnił przepisy Rozporządzenia.

Wykonawca zwraca się z wnioskiem o zmianę zapisu na:

„Pokwitowanie odbioru przesyłki Wykonawca będzie zwracał Zamawiającemu niezwłocznie po doręczeniu przesyłki.”

Odpowiedz na pytanie Nr 14:

Zamawiający podtrzymuje zapisy Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia

Pytanie 15

Zamawiające w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt. 9 zastrzega sobie prawo do nadawania przesyłek z dołączonym więcej niż jednym zwrotnym potwierdzeniem odbioru, nie wyszczególniając w Formularzu cenowym takiej pozycji do wyceny.

Czy Zamawiający zmodyfikuje Formularz cenowy wyszczególniając do wyceny taką pozycję?

W przypadku braku modyfikacji formularza prosimy o doprecyzowanie w jaki sposób będą rozliczane takie przesyłki?

Odpowiedz na pytanie Nr 15:

Zamawiający  po  analizie  rejestru  wysłanych  przesyłek  w  latach  2017-2018,   anuluje  zapisy  pkt. 9 Umowy. W załączeniu zmodyfikowany SOPZ – Załącznik Nr 2 do umowy.

Ponadto, Zamawiający modyfikuje treść ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób:

W ogłoszeniu jest:

VIII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT

Ofertę oraz pozostałe dokumenty i oświadczenia należy złożyć w zamkniętym, nieprzezroczystym opakowaniu, uniemożliwiającym odczytanie jego zawartości, oznaczonym nazwą i adresem Wykonawcy oraz opisanym w następujący sposób:

W ogłoszeniu powinno być:

VIII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT

Ofertę oraz pozostałe dokumenty i oświadczenia należy złożyć w zamkniętym, nieprzezroczystym opakowaniu, uniemożliwiającym odczytanie jego zawartości, oznaczonym nazwą i adresem Wykonawcy oraz opisanym w następujący sposób:

W ogłoszeniu jest:

X. MIEJSCE ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT

1. Oferty należy złożyć w siedzibie Zamawiającego ul. Suszyckich 33, 36-040 Boguchwała do dnia 30 listopada 2018 roku do godz. 09³⁰ w Biurze Obsługi Klienta (parter).
2. Zamawiający niezwłocznie zwróci ofertę, która została złożona po terminie.
3. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 30 listopada 2018 r. o godz. 10⁰⁰  w siedzibie Zamawiającego.

W ogłoszeniu powinno być:

X. MIEJSCE ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT

1. Oferty należy złożyć w siedzibie Zamawiającego ul. Suszyckich 33, 36-040 Boguchwała do dnia 5 grudnia 2018 roku do godz. 09³⁰ w Biurze Obsługi Klienta (parter).
2. Zamawiający niezwłocznie zwróci ofertę, która została złożona po terminie.
3. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 5 grudnia 2018 r. o godz. 10⁰⁰  w siedzibie Zamawiającego.

Wszystkie   wyjaśnienia   i  zmiany  lub  uszczegółowienia  wynikające  z  odpowiedzi   Zamawiającego na  zapytania  należy uwzględnić  w  cenie i przy  przygotowaniu oferty,  oraz traktować  jako wyjaśnienie  lub doprecyzowanie  ogłoszenia  o  zamówieniu.